Краеугольный камень всех свобод

Пока мир не может привыкнуть к новым реалиям, где Капитолий — символ не только американской демократии — наводняют то варвары в шкурах животных, то бойцы нацгвардии, мирно спящие на полу Конгресса, в США происходят события, которые могут иметь значительно далее идущие последствия, чем смена хозяина Белого дома и беспрецедентные меры безопасности в американском парламенте. Под прицелом технологических гигантов оказалась одна из принципиальных основ либеральной демократии — свобода слова. Цифровая цензура, адептами которой до недавнего времени были Пекин и Москва, атакует Соединенные Штаты. И это очень тревожный сигнал всему свободному миру.

Когда-то Джордж Вашингтон в своем выступлении перед войсками Континентальной армии в 1783 году (позже вошедшем в историю как Ньюбургская речь) сказал: «Если у людей отобрать свободу слова, их, немых и бессловесных, можно вести, как овец на скотобойню». Недаром именно первая поправка к Конституции США защищает право на самовыражение через свободу слова, прессы, религии и собраний. В далеком 1937 году Верховный суд США в деле Palko v. Connecticut отметил, что «свобода самовыражения — это матрица и непременное условие почти любой другой формы свободы».

Можно сказать, что американцы одержимы свободой слова. В отличие от Европы, где свобода самовыражения на конституционном уровне подлежит определенным легитимным ограничениям (см. ст. 10 Европейской конвенции по правам человека), в конституционном праве США право на свободу слова почти абсолютно: «Конгресс США не имеет права издавать законы, ограничивающие свободу слова или прессы», гласит первая статья Билля о правах. Со временем Верховный суд значительно расширил сферу применения права на свободу слова: распространив ее, например, на «символические действия» — право не уважать американский флаг и не салютовать ему (Taylor v. Mississippi), а позже — даже право прилюдно его сжигать (Texas v. Johnson); признал неконституционным ограничение пожертвований на избирательные кампании как ограничивающие свободу слова (Citizens United v. FEC), и даже пришел к выводу, что закон штата Нью-Йорк, запрещающий взимать с покупателей дополнительную комиссию за оплату товаров и услуг кредитными карточками, нужно интерпретировать в свете права на свободу слова (Expressions Hair Design v. Schneiderman).

Впрочем, даже в США свобода слова никогда не была безграничной и не означала, что человек не несет ответственности за свои слова. Хотя рамки дозволеного устанавливались чрезвычайно широкие. Например, в деле Hustler Magazine, Inc. v. Falwell Верховный суд признал легитимными откровенные издевательства журнала «Хастлер» над евангельским проповедником Фалвеллом: журнал изобразил его алкоголиком, который, напившись, совокупляется со своей матерью. С другой стороны, суд никогда не считал, что свобода слова позволяет распространять детскую порнографию (New York v. Ferber), побуждать к суициду (Commonwealth v. Michelle Carter), лжесвидетельствовать под присягой (United States v. Dunnigan), обманывать потребителей (Peel v. Attorney Disciplinary Commission of Illinois) или нарушать права интеллектуальной собственности (Harper & Row v. Nation Enterprises).

Наиболее интересным в нашем контексте является регулирование свободы слова на основании способности речей возмущать человеческие страсти и побуждать к насилию. Наверное, прежде всего следует вспомнить дело Terminiello v. Chicago, когда Верховный суд США оправдал католического священника Артура Терминелло, который так удивил своими критическими высказываниями собрание американских христиан-ветеранов в феврале 1946 года, что они побили окна и забросали камнями аудиторию, где выступал священник. Автор решения судья Уильям Дуглас, аргументируя оправдание отца Терминелло, писал: «В нашей системе правления функция свободы слова — это приглашение к дискуссии. Речь, — продолжает он, — может лучше всего служить своим высоким целям, если она побуждает к раздору, вызывает неудовольствие имеющимися условиями и даже пробуждает в людях гнев. Речи часто являются провокацией и вызовом».

Решение в деле отца Терминелло в свою очередь ссылается на классическое дело De Jonge v. Oregon, в котором один из величайших судей США Чарльз Эванс Хьюз заметил: «Лишь через свободную дискуссию и свободный обмен идеями правительство поддерживает связь с народом, и лишь таким способом могут происходить мирные перемены. Право свободно высказываться и поощрять разнообразие идей и программ — это одно из главных отличий между нами и тоталитарными режимами». Руководствуясь такой логикой Верховный суд оправдал Дирка де Йонга, выступавшего на митинге, организованном радикально настроенными к США коммунистами.

Логику распознавания конституционности и неконституционности речей, возмущающих толпу и побуждающих к насилию, заложил тот же руководитель Верховного суда США Эванс Хьюз в другом знаменитом деле Schenck v. United States. В этом судебном решении приведена одна из чаще всего цитируемых метафор: «Даже самая большая защита свободы слова не защищает человека, который ложно кричит о пожаре в театре, провоцируя панику». Со временем, намного позднее, в деле Brandenburg v. Ohio тот же суд постановил, что правительство не может наказывать за подстрекательские речи, кроме случаев, когда такие речи «имеют целью подстрекать или побуждать к немедленным и противозаконным действиям и, как следствие, с высокой вероятностью будут иметь такие действия». На сегодняшний день этот тест остается в США руководством для распознания законных провокационных выступлений и незаконных.

Думаю, все, кто внимательно просматривал выступление Трампа перед его сторонниками 6 января, согласятся, что при желании его можно толковать как inflammatory speech, то есть как возмущающее толпу и побуждающее к насилию. А его обещание fight like hell (биться до последнего) и призыв немедленно идти на Капитолий, безусловно, привели к немедленным и противозаконным действиям, вследствие которых погибли пятеро людей. Впрочем, имели ли они целью подстрекать или побуждать к таким действиям, доказать будет намного сложнее, поскольку Трамп призвал своих сторонников идти к зданию Конгресса, чтобы cherish (лелеять или нежно любить) конгрессменов. Впрочем, предположим, суд приходит к выводу, что речь 45-го президента США от 6 января подпадает под все признаки, которые делают ее незаконной. Является ли это причиной забанить его во всех ведущих соцсетях?

И здесь мы переходим к основному, наиболее фундаментальному вызову, с которым сейчас столкнулась американская демократия. Конечно, формально ни Facebook, ни Твиттер не нарушили предписаний первой поправки, поскольку (если читать ее буквально) она устанавливает определенные ограничения только для Конгресса. Но практика толкования первой поправки в судебных решениях давно установила горизонтальный эффект права на свободу слова. Со времен решения в деле Pruneyard Shopping Center v. Robins (1980) право на свободу слова распространяется и на «публичные места», которые находятся в частной собственности как минимум в части штатов (Массачусетс, Калифорния, Вашингтон, Колорадо и Нью-Джерси). Это означает, что права, предусмотренные первой поправкой к Конституции США, охватывают частную собственность, открытую для публичного посещения (т.н. privately owned public spaces).

Совсем недавно американские суды распространили доктрину свободы слова на публичных форумах и на киберпространство, а конкретно — на социальные сети. В 2017 году семь граждан подали иск против Дональда Трампа за то, что он заблокировал им доступ к своему Твиттер-аккаунту (то есть забанил их). Истцы выиграли как первую инстанцию, так и апелляцию, после чего Трамп был вынужден разблокировать их в своем Твиттере. В первой инстанции судья Бучвальд аргументировал свое решение так: «Это дело требует от нас разобраться, может ли должностное лицо, согласно первой поправке [к Конституции США], заблокировать лицу доступ к своему Твиттер-аккаунту в ответ на политические убеждения, высказанные этим лицом, и должен ли влиять на выводы суда тот факт, что должностное лицо является президентом Соединенных Штатов? Ответ на оба вопроса отрицательный».

Трамп обжаловал решение судьи Бучвальда в апелляционной инстанции. Решение Апелляционного суда второго округа в деле Knight First Amendment Institute v. Trump, вынесенное в июле 2019 года, завершается настоящим гимном свободе слова: «Ирония заключается в том, что мы пишем это решение в историческое время, когда поведение нашего правительства и его должностных лиц является предметом открытых и продолжительных дебатов американцев. Эти дебаты охватывают чрезвычайно широкий спектр идей и точек зрения и происходят с таким задором и интенсивностью, как мало когда в течение нашей истории. Эта дискуссия, вопреки дискомфорту и неприятностям, которые она вызывает, однако является хорошим делом. Рассматривая эту апелляцию, мы напоминаем сторонам дела и более широкой публике: если первая поправка [к Конституции США] что-то и означает, то она означает, что наилучший ответ на нежелательный месседж, имеющий общественный резонанс, — больше свободы слова, а не меньше».

Фейсбук, Твиттер и Ютуб, в контексте толкования первой поправки в практике Верховного суда США давно ставшие «публичными форумами» в виртуальном просторе Интернета, в течение последней недели поступили абсолютно вопреки логике цитируемых судебных решений. И это наихудшее, что могло произойти с американской демократией. Потому что, похоже, она испугалась собственных устоев и готова поколебать фундамент, на котором стояла более 200 лет.

Повторюсь: в конституционной практике США свобода слова не безгранична. Многие люди оказались за решеткой именно за то, что переступили установленные законодательством границы этой свободы. Среди наиболее известных примеров — генеральный секретарь Коммунистической партии США Юджин Деннис: он вошел в анналы американского конституционализма благодаря делу Dennis v. United States, в котором Верховный суд пришел к выводу, что первая поправка не дает Деннису права «использовать свободу слова, публикаций и собрания для подготовки заговора с целью свержения правительства».

Но США никогда(!) не прибегали к цензуре как априорному запрету на распространение каких-либо взглядов, независимо от их содержания. Ответственность за доказанное подстрекательство к мятежу или насилию — пожалуйста. Удаление твита, призывающего идти на Капитолий, — без проблем. Тюрьма за лжесвидетельство под присягой — обязательно. Угрозы президенту США — будьте уверены, работники секретной службы не промедлят. Но не затыкание глотки, что по сути пытаются сделать с Трампом ведущие американские соцсети.

Впрочем, проблема этим беспрецедентным для США наступлением на свободу слова не исчерпывается, а лишь начинается. Фейсбук, Твиттер и Ютуб доминируют на рынке, однако точно не являются монополистами в буквальном смысле этого слова. Недаром бан Трампа и его радикальных сторонников в Твиттере и Фейсбуке уже вызвал массовый переход на Minds и Телеграм. А икона современного предпринимательства Илон Маск на днях публично призвал переходить с WhatsАpp (которым владеет Фейсбук) в Сигнал. Технологические гиганты, которые зарабатывают свои миллиарды на рекламе, безусловно потеряют от массового исхода пользователей. А радикальные трамписты быстро перебазируются в другую сеть, подальше от глаз ФБР, но, вполне возможно, подконтрольную ФСБ или китайским спецслужбам.

Злая ирония заключается в том, что для контролирования доступа своих граждан к мессенджерам и соцсетям, США должны превратиться в аналог Китая или России. Причем если в течение прошлого века конкуренты мечтали «догнать и перегнать Америку», то в деле внедрения цифровой цензуры именно США будут догонять Пекин и Москву.

И это самое тревожное. Потому что Дональд Трамп, несмотря на всю свою деструктивность, через неделю освободит Белый дом. Нацгвардейцы после инаугурации Байдена постепенно покинут Капитолий. Демократы и республиканцы вынуждены будут договариваться в Конгрессе хотя бы по некоторым вопросам. Пандемия, учитывая темпы вакцинации, до конца года отступит. А цифровая цензура, к которой фактически прибегли технологические гиганты, расшатывает собственно американский этос. Ту свободу, которая — по убеждению Верховного суда США — является «матрицей и непременным условием почти любой другой формы свободы».

Почти два с половиной века назад США стали воплощением величественной человеческой мечты о земле свободы и возможностей. Если американские учреждения, прежде всего суды, не остановят атаку технологических гигантов на свободу слова, Америка просто перестанет быть собой. И это опаснейшая перспектива, которую принесло с собой время Трампа…